Отримуйте інформацію лише з офіційних джерел
Єдиний Контакт-центр судової влади України 044 207-35-46
Глава 13-А Кодексу України про адміністративні правопорушення;
Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII;
.
Крім того, 22 травня 2017 року ВССУ видано лист Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією.
Протягом 2016 року місцевими судами розглянуто 144 справи зазначеної категорії, здебільшого розглядались справи за ст. 172-7 КУпАП, Костянтинівським міскрайонним судом Донецької області 1 справа за ст. 172-4 КУпАП була повернута для дооформлення, Дружківським міським судом Донецької області по 5 справам за ст. 172-6 КУпАП провадження було закрито, Жовтневим районним судом м. Маріуполя розглянуто 3 справи за ст. 172-4 КУпАП, Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя розглянуто 2 справи за ст. 172-4 КУпАП.
Вугледарським міським судом Донецької області, Новогродівським міським судом Донецької області, Олександрійським районним судом Донецької області справи про адміністративні правопорушення, пов’язані з корупцією, протягом 2016 року не розглядались.
Під час проведення аналізу отримано інформацію, згідно якої Апеляційним судом Донецької області за 2016 рік розглянуто 31 справу про адміністративні правопорушення, пов’язані з корупцією, з них апеляційним судом в м. Бахмуті – 7 справ, апеляційним судом в м. Маріуполі – 24 справи.
За наслідками апеляційного перегляду:
залишено без змін постанови місцевих судів – 9 справ;
скасовано із закриттям провадження в зв’язку з закінченням встановленого ст. 38 КУпАП строку – 1 справу;
скасовано із закриттям провадження в зв’язку з відсутністю події і скаладу адміністративного правопорушення - 7 справ;
скасовано з винесенням нової постанови – 11 справ;
змінено – 1 справу;
повернуто апеляційних скарг – 2.
В більшості випадків підставами скасування постанов з винесенням нових постанов апеляційним судом стали порушення суддями першої інстанції вимог закону в частині того, що судді приходили до помилкового висновку про відсутність події і складу адміністративно правопорушення, тому що вважали осіб, які притягуються до відповідальності не суб’єктами, на яких поширюється дія Закону.
Орджонікідзевський районний суд міста Маріуполя Донецької в постанові від 29.07.2016 р. в справі про притягнення до адміністративної відповідальності Б.А.Г. прийшов до висновку, що останній, працюючи провідним лікарем ветеринарної медицини державної лікарні Ветеринарної медицини не є посадовою та службовою особою на яку законно покладено обов’язки щодо виконання функцій по здійсненню державного ветеринарно - санітарного контролю та нагляду. На підставі цього провадження в даній справі було закрито судом першої інстанції в зв’язку з відсутністю події і скаладу адміністративного правопорушення.
Апеляційним судом дана постанова була скасована з винесенням нової постанови, оскільки виходячи з положень ст.ст. 1, 7, 10, 12 Закону України «Про ветеринарну медицину» та посадової інструкції провідного лікаря ветеринарної медицини міської державної лікарні ветеринарної медицини станом на дату вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення Б.А.Г. був державним лікарем ветеринарної медицини, який за посадою є державним інспектором ветеринарної медицини, який виконує державний контроль і нагляд за ветеринарно-санітарним благополуччям продукції тваринного походження, та відповідно до п.п. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб’єктом, на якого поширюється дія цього Закону.
Отже для недопущення повторення таких помилок судам необхідно керуватися не тільки положеннями Закону, а і звертатися до спеціальних законодавчих актів, які безпосередньо визначають права, обов’язки та інші положення щодо осіб, яки притягаються до адміністративної відповідальності по даній категорії справ. До таких законів відносяться, зокрема Закон України «Про місцеве самоврядування», Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування», Закон України «Про ветеринарну медицину» та інші, також необхідно ретельно досліджувати посадові інструкції, накази про прийняття на роботу та розподіл обов’язків, тощо.
Підставою для скасування постанов із закриттям провадження в зв’язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення в більшості випадків стала відсутність чіткого розуміння змісту інституту запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, насамперед ключового терміну – конфлікту інтересів судами першої інстанції.
Так при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 ч.1 КУпАП щодо Р.В.М. Красноармійський міськрайонний суд Донецької області встановив, що 10.09.2015р., Р.В.М., будучи депутатом та виконуючи повноваження голови сільської ради району Донецької області, вчинила адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, яке полягає у неповідомленні про конфлікт інтересів, а саме не повідомила у встановленому порядку колегіальний орган - сільську раду району Донецької області, про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час проведення шістдесят другої сесії сільської ради VI скликання 10.09.2015 року, на якій розглядалось питання щодо її преміювання, що призвело до невиконання вимог ч.1 ст.59-1 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні, п.2 ч.1 ст.28 та ч.2 ст.35 ЗУ "Про запобігання корупції.
Судом першої інстанції також зроблені висновки про наявність в діях Р. В.М. складу адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП та закінчення на момент розгляду адміністративного матеріалу граничного строку притягнення Р.В.М. до адміністративної відповідальності, за вказане вище адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, оскільки дата його вчинення 10.09.2015р.
Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції щодо наявності в діях Р.В.М. складу адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП, та на обґрунтування свого висновку зазначив наступне.
Конфлікт інтересів – це конфлікт між публічно - правовими обов’язками і приватними інтересами державної посадової особи, за якого її приватні інтереси, котрі випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обов’язків або функцій.
Іншими словами, конфлікт інтересів - це ситуація, при якій службова особа виконуючи свої обов’язки має приватний інтерес (особисту заінтересованість), які хоча і необов’язково призведуть до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.
Відповідно до абз. 12 ч.1 ст. 1 Закону реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Таким чином, для реального конфлікту інтересів, характерна наявність трьох об’єктивних компонентів:
-приватний інтерес;
-службове повноваження, представницьке повноваження;
-протиріччя між ними, що впливає на об’єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.
Відповідно до абз. 11 ст.1 Закону приватний інтерес – це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми, чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв’язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Майновий інтерес – це інтерес щодо збереження або збільшення обсягу, якості нерухомого та рухомого майна особи чи близьких їй осіб.
Коло службових повноважень наводиться у посадових інструкціях, трудових договорах, які визначають лише безпосередні повноваження конкретного службовця, в тому числі, як законом або іншим нормативно-правовим актом може додатково визначатись коло як безпосередніх, так і загальнослужбових повноважень, які повинні братись до уваги при розгляд питання про наявність чи відсутність конфлікту інтересів.
Перелік представницьких повноважень розкривається, як правило, у відповідних законах, що визначають правовий статус наділених ним осіб. В контексті антикорупційного законодавства, це насамперед, стосується депутатів різних рівнів, та законів, які розкривають їх правовий статус, визначають коло їх представницьких повноважень.
Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об’єктивність прийняття рішення, вчинення діяння особою.
Р.В.М. при проведенні сесії сільської ради мала службові повноваження, як виконуючого обов’язки голови сільської ради, так і представницькі повноваження, як депутат сільської ради.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 28 Закону та із диспозиції ст. 172-7 ч.1 КУпАП про реальний конфлікт інтересів безпосередньому керівнику або іншому органу повинно бути невідомо. Зазначений конфлікт зароджується і розвивається в рамках свідомості однієї особи, у якої можливе виникнення реального конфлікту інтересів.
Так, відповідно до протоколу шістдесят другої сесії сільської ради р-ну Донецької області VI скликання від 10.09.2015р. «Про питання про преміювання виконуючого обов’язки сільського голови» доповів головний бухгалтер Ф.Н.В. та виступив депутат від виборного округу № 2 Ш.В.Г., таким чином, про те, що на повістку сесії засідання сільської ради виноситься питання про преміювання виконуючого обов’язки сільського голови, було відомо головному бухгалтеру Ф.Н.В., тобто взагалі відсутнє приховування Р.В.М. наявного у неї будь-якого інтересу.
Таким чином, матеріали справи не містять даних про наявність у Р.В.М. реального конфлікту інтересів між її службовими повноваженнями виконуючої обов’язки голови сільської ради та її голосуванням в якості виконуючої обов’язки голови сільської ради та депутата сільської ради в одній особі на сесії сільської ради за рішення про її преміювання, про що вона повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку.
Постановою Димитровськогоо міського суду Донецької області від 29.07.2016р. П.Т.Ф. визнана винною та притягнута до адміністративної відповідальності за ст. ст. 172-7 ч.1, 172-7 ч.2 КУпАП.
Постановою апеляційного суду Донецької області від 13.09.2016 р. дана постанова була скасована, провадження у справі закрито в зв’язку з відсутністю події і скаладу адміністративного правопорушення.
Скасовуючи постанову суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив наступне.
Конфлікт інтересів – це конфлікт між публічно - правовими обов’язками і приватними інтересами державної посадової особи, за якого її приватні інтереси котрі, випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обов’язків або функцій.
Іншими словами, конфлікт інтересів - це ситуація, при якій службова особа виконуючи свої обов’язки має приватний інтерес ( особисту заінтересованість ), які хоча і необов’язково призведуть до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.
Відповідно до абз. 12 ч.1 ст. 1 Закону реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
П.Т.Ф. при проведенні сесії міської Ради мала службові повноваження, як секретар міської ради, та представницькі повноваження, як депутат міської ради.
Відповідно до ст. 38 Регламенту П.Т.Ф., як депутат міської ради зобов’язана особисто здійснювати своє право на голосування.
Тому на момент голосування за прийняття рішення «Про оплату праці» у заступника голови міської ради П. Т.Ф. був відсутній приватний інтерес, в даному випадку майновий інтерес, оскільки мова йде про оплату праці.
Таким чином П.Т.Ф., як депутат та заступник голови міської ради правомірно в межах наданих їй службових та представницьких повноважень, проголосувала за прийняття рішення «Про оплату праці», що стосувалось не тільки її, як секретаря міської ради, але і інших посадових осіб цієї ради.
З огляду на наведене апеляційний суд дійшов висновку щодо відсутності реального конфлікту інтересів у П.Т.Ф. при особистому голосуванні при прийнятті рішення «Про оплату праці».
З метою недопущення аналогічних порушень слід звернути увагу на наступне.
Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов’язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.
3) наявність повноважень на прийняття рішення.
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об’єктивність або неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.
Також мало місце декілька справ, в яких судами першої інстанції особи звільнялись від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП в зв’язку з малозначністю.
З цього приводу вважаю необхідним відмітити наступне.
Ст. 1 КУпАП встановлено, що завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Профілактика правопорушень, пов’язаних з корупцією, в загально визначеній політиці держави має попереджувальний та преюдиціальний характер в такому вкрай негативному для суспільства явищі, як корупція. З огляду на наведене дії, за які передбачена відповідальність главою 13-А КУпАП, не можуть визнаватися малозначними в сенсі ст. 22 КУпАП.
А. поняття правопорушення, пов’язаного з корупцією. Суб’єкт, суб’єктивна сторона.
Поняття цих правопорушень розкрито у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (надалі Закону): «Правопорушення, пов’язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність».
Судам при розгляді справ вказаної категорії треба враховувати, що суттєва відмінність правопорушення, пов’язаного з корупцією від корупційного правопорушення полягає у тому, що ознаки корупції, визначені у ст. 1 Закону, а саме- використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей, не підлягають встановленню і доведенню по справах про адміністративні правопорушення, пов’язані з корупцією.
Б. органи, уповноваженні скласти протокол про адміністративні правопорушення, пов’язані з корупцією.
Згідно ст. 1 Закону спеціально уповноваженими суб’єктами у сфері протидії корупції є органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.
Статтею 255 КУпАП передбачено коло осіб, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, це уповноважені на те посадові особи:
органів внутрішніх справ (Національної поліції) ст.ст. 172-4 - 172-9; органів Служби безпеки України (стаття 164 (у частині, що стосується правопорушень у галузі господарської діяльності, ліцензії на проведення якої видає ця Служба), статті 172-4 - 172-9, 195-5, 212-2 (крім пункту 9 частини першої), 212-5 і 212-6); Національного агентства з питань запобігання корупції (статті 172-4-172-9, 188-46, 212-15, 212-21)". 11) прокурор (статті 172-4 - 172-20, 185-4, 185-8, 185-11); { Зміни до пункту 11 частини першої статті 255 додатково див. в Законі N 198-VIII ( 198-19 ) від 12.02.2015 } { Зміни до абзацу пункту 1 частини першої статті 255, які набирають чинності після початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції, див. в Законі N 198-VIII ( 198-19 ) від 12.02.2015 } б) у пункті 11 цифри "172-4-172-9" виключити.
З початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції, тобто з 15 серпня 2016 року, посадові особи Служби безпеки України та прокурори втрачають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, пов’язані з корупцією, а такі повноваження залишаються у уповноважених на те посадових осіб органів внутрішніх справ (Національної поліції) та з’являються у Національного агентства з питань запобігання корупції, попри наявне й нині у змісті пунктів 1 і 11 ст. 255 КУпАП посилання на ці статті.
В. порядок участі і коло повноважень прокурора.
У судовій практиці при розгляді справ про адміністративні правопорушення, пов’язані з корупцією, виникло питання про право прокурора приймати участь у розгляді цієї категорії справ та коло повноважень прокурора.
При розгляді справ про адміністративні правопорушення, пов’язані з корупцією присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності (ч. 2 ст. 258 КУпАП), та прокурора (ч. 2 ст. 250 КУпАП) є обов’язковою.
З огляду на наведене слушним також є висновок, що і при апеляційному розгляді вказаної категорії справ присутність прокурора є обов’язковою, хоча однозначно законодавцем дане питання не вирішено.
У разі коли протокол складено не уповноваженою на те особою або без додержання вимог, установлених ст. 256 КУпАП, суддя зобов’язаний своєю постановою повернути протокол відповідному правоохоронному органу (спеціально уповноваженому суб’єкту протидії корупції, який склав протокол) для належного оформлення. При цьому постанова про направлення протоколу про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, для належного оформлення (усунення недоліків) не підлягає апеляційному оскарженню.
Правом на апеляційне оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення, згідно з ч. 2 ст. 294 КУпАП, наділено вичерпний перелік осіб, до яких належать особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законний представник, захисник, потерпілий, його представник. Згідно із змінами до ст. 294 КУпАП (нова редакція першого речення частини другої цієї статті), внесеними Законом України від 16 березня 2017 року № 1952-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності військовослужбовців та деяких інших осіб», прокурор може оскаржити відповідну постанову судді лише у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 та ч. 1 ст. 287 КУпАП.
При цьому слід зазначити, що за змістом ч. 1 ст. 287 КУпАП постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 цього Кодексу, якою визначено, що прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи громадян. Тобто прокурор може реалізувати своє право на апеляційне оскарження у справах про адміністративні правопорушення у визначених законом випадках виключно на стадії виконання судового рішення.
В інших випадках, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 294 КУпАП, апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору як така, що подана особою, яка не наділена правом апеляційного оскарження.
Г. строки накладання стягнення.
Згідно з вимогами частини третьої статті 38 (діюча редакція згідно Закону N 198-VIII (198-19) від 12.02.2015р) : "Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов’язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення".
Для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, пов’язане з корупцією, важливу роль відіграють як день вчинення, так і день виявлення правопорушення.
Вказівка законодавця у п. 7 ст. 247 КУпАП «на момент розгляду справи» означає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, якщо на початок розгляду справи закінчилися строки, встановлені ст. 38 КУпАП.
Разом з тим сам розгляд справи про адміністративне правопорушення та його закінчення не обтяжений строками, визначеними ст. 38 КУпАП, а передбачений ст. 277 КУпАП, тобто справи про адміністративні корупційні правопорушення розглядаються судом у загальному порядку у п’ятнадцяти денний строк із дня одержання протоколу та інших матеріалів справи.
У судовій практиці виникло питання, який юридичний факт вважати виявленням правопорушення ( 1 отримання даних, які вказують на існування ознак правопорушення; 2 внесення (реєстрація) даних про правопорушення в журнал єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події відповідного управління ( відділу) Національної полації; 3 складання протоколу. )Вважаю слушною позицію, згідно якої законодавець пов’язує початок обчислення строку з моментом, коли встановлено, що у діях особи є склад правопорушення (встановлено правопорушення). Процесуально цей висновок оформлюється у вигляді протоколу. Статею 254 КУпАП визначено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол. Дії особи, що має право скласти протокол, до моменту складання протоколу можуть свідчити, що виявлені окремі ознаки правопорушення, але факт, що виявлене діяння містить склад адміністративного правопорушення( встановлено об’єкт, об’єктивну сторону, суб’єкт, суб’єктивну сторону), зазначається тільки при складанні протоколу і саме з дати його складання починає текти строк накладання стягнення. 4. Практика розгляду апеляційних скарг по справах про правопорушення, пов’язані з корупцією.
При розгляді справ про правопорушення, пов’язані з корупцією окрім положень КУпАП судам необхідно керуватися положеннями Закону.
Так, при розгляді справ за ст. 172-4 КУпАП «Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності» слід керуватися ст. 25 Закону;
Ст. 172-5 КУпАП «Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків» – ст.ст. 23, 24 Закону;
Ст. 172-6 КУпАП «Порушення вимог фінансового контролю» - ст.ст. 45 – 52-1 Закону;
Ст. 172-7 КУпАП «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» - ст. 1 Закону.
Справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-8 та 172-9 КУпАП у 2016 році не розглядались.
З метою покращення якості розгляду справ про адміністративні правопорушення, пов’язані з корупцією, однакового застосування закону пропоную:
Суддя апеляційного суду В.В. Куракова
_03_03.png)
