На терезах право на свободу

«Метою цієї статті не є бажання дати відсіч всім нападникам на судову гілку влади, яких на сьогодні більш ніж достатньо. Суд, не тільки не бажає спуститися на рівень відповідей на некоректні, а й часто брутальні нападки на його діяльність, навіть якщо вони надходять з боку високопосадовців, Суд, внаслідок своєї високої функції здійснення правосуддя, не має право цього робити».

11 квітня 2017 року судом було задоволено клопотання обвинуваченого,  змінено запобіжний захід у виді взяття під варту на домашній арешт з покладанням на обвинуваченого обов’язків:

1) прибувати по першому виклику до суду за кожною вимогою;

2) не залишати місце постійного проживання цілодобово без дозволу суду;

3) носити електронний засіб контролю.

У судовому рішенні констатовано, що обвинувачений тримається під-вартою понад 1 рік та 8 місяців, що таке тримання під вартою без наявності обвинувального вироку є надмірним, а у випадку визнання винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України, буде перешкоджати відбуттю  призначеного судом покарання в повній мірі.

З повним текстом ухвали можна ознайомитись за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/65991464.

Таке рішення суду викликало негативну реакцію з боку суспільства та преси. На адресу головуючого по справі в інтернет-мережах було пред’явлено ряд серьозних обвинувачень, які не мають під собою жодних підстав та тримаються лише на чутках та чиїхось недобросовісних висловлювань, що мають на меті не лише дискредитацію суду( в наш час тільки ледачий не вносить негативну інформацію про суддів), з тим, щоб зробити собі рекламу «борця із системою», а і ймовірно  тиск на суд.

Однак метою цієї статті не є бажання дати відсіч всім нападникам на судову гілку влади, яких на сьогодні більш ніж достатньо. Суд, не тільки не бажає спуститися на рівень відповідей на некоректні, а й часто брутальні нападки на його діяльність, навіть якщо вони надходять з боку високопосадовців, Суд, внаслідок своєї високої функції здійснення правосуддя, не має право цього робити.

Ця стаття також не покликана якимось чином піддати аналізу як позитивному, так і негативному, рішення судді по вказаному кримінальному провадженні, тому що це протирічило б всім нормам чинного законодавства.

Разом з тим, саме на прикладі цього кримінального провадження, з врахуванням того яке воно набуло значення для мешканців м. Слов’янська та Слов’янського району,  стала нагальна потреба донести до суспільства докорінність змін, які відбулися у законодавстві держави, внаслідок імплементації в нього норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

20 листопада 2012 року в Україні набув чинності новий Кримінальний процесуальний кодекс. Якщо звернутися у недалеке минуле,  то можна знайти такі відгуки відносно змісту цього законодавчого акта. Голова директорату Ради Європи з питань прав людини Хрістос Якумопулос, який очолює європейську делегацію, заявив "Закон дійсно дуже хороший. Я навіть можу констатувати, що ваш КПК - один із найсучасніших, один із найкращих у країнах-членах Ради Європи" (https://dt.ua/UKRAINE/rada-yevropi-nazvala-kriminalno-procesualniy-kodeks-ukrayini-odnim-z-naykraschih-131037_.html).

 Генеральний секретар Ради Європи Т.Ягланд у виступі перед Парламентською асамблеєю Ради Європи 2 жовтня 2013 р. зазначив, що "триває успішна імплементація Кримінального процесуального кодексу, який був прийнятий за рекомендацією Ради Європи. Україна врахувала близько 100% наших рекомендацій"(https://gazeta.dt.ua/LAW/noviy-kpk-skladnishiy-nizh-zdayetsya-gumannishiy-nizh-kazhut-_.html).

КПК порівнюють із Конституцією країни, оскільки саме він є практичним втіленням  засад верховенства права, за якими на перше місце поставлена людина, а не правоохоронна система.

Статтею 7 КПК України передбачені  загальні засади кримінального провадження, за якою зазначено, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься верховенство права та законність.

За змістом ст.8 КПК України, принцип верховенства права полягає перш за все у тому, що людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У  ст. 9 КПК України зокрема зазначено, що  під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

 У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.

 Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Одним з найбільш вагомих досягнень чинного КПК є більш чітка та розгалужена система заходів забезпечення кримінального провадження та підстав їх застосування.

Відповідно до ст. 131 КПК України, одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження є запобіжні заходи.

У главі 18 КПК України, зазначено поняття запобіжного заходу, його види, мета та підстави застосування запобіжних заходів, обставини, які враховуються при їх застосуванні, а також процедура застосування запобіжних заходів.

Статтею 177 КПК України, чітко визначено мету та підстави застосування запобіжних заходів, де зокрема зазначено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим, покладених на нього процесуальних обов’язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, перешкоджання кримінальному провадженню, вчинення іншого кримінального правопорушення.

Не хотілося б акцентувати увагу на прописних істинах, однак  саме з метою роз’яснення пересічним громадянам, які не є фахівцями у галузі права, слід зазначити, що запобіжний захід (зокрема взяття під варту)  не є тотожним із поняттям покарання. Так у статті 50 КК України зазначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Тяжкість подій, які відбулися у серпні 2015 року безумовно не можуть залишити байдужим жодну людину, однак все – ж такі якщо ми живемо у країні, де панує закон і верховенство права, висловлювання людини, яка має вищу юридичну освіту, та займає відповідну посаду, щодо особи, відносно якої обвинувальний вирок не набув законної сили, щодо рішення суду, яке стосується лише запобіжного заходу, і аж ніяк не покарання за вчинення злочину, а саме:«Людина, яка скоїла вбивство в стані алкогольного сп'яніння повинна знаходитись виключно за ґратами. Це дійсно ганьба судді» (http://mrpl.city/news/view/abroskin-pokryl-pozorom-sudyu-vypustivshego-domoj-ubijtsu-semi-iz-trjoh-chelovek-foto), є щонайменш необачливими. Адже для пересічного громадянина, який не є фахівцем в галузі права, після таких слів, стає зрозумілим лише одне, вбивцю не покарано, і його відпустив суд.

На додаток деякі представники преси подають явно неправдиву інформацію щодо минулого судді, і що неодмінно рішення винесено «з інтересом» (https://ord-ua.com/2017/04/24/ot-osinki-ne-rodyatsya-apelsinki-otpryisk-lyubimogo-menta-armena-gorlovskogo-otpravil-na-tot-svet-semyu-i-poluchil-propusk-v-dnr/).

При цьому ніхто не задається ціллю провести аналіз чинного законодавства, міжнародних норм, практики ЄСПЛ з цього приводу.

Наслідком, таких непрофесійних та популістських дій є лише те, що населення перебуває у стані інформаційного голоду, оскільки подана таким чином інформація не відповідає дійсному положенню речей – вона спотворена, і не дає розуміння ні суті права взагалі, ні реалій чинного законодавства.

Це призводить лише до того, що фактично пересічний громадянин не знає ні своїх прав, ні обов’язків.

За таких обставин, є необхідним висвітлити деякі аспекти норм чинного КПК України, Конвенції, Практики ЕСПЛ.

Одним із видів запобіжних заходів є тримання під вартою.

Законодавцем визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України(ст. 183 КПК України).

Слід наголосити на тому що, взагалі тягар доказування необхідності застосування запобіжних заходів, і в особливості застосування такого запобіжного заходу як тримання під вартою – цілком покладається на сторону обвинувачення( ч.3 ст. 176, ч.2 ст. 177, ч.1 ст. 183 КПК України).

Такі норми закону цілком відповідають  статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі Конвенція), ратифікованою Україною 17 липня 1997 року (набрання чинності 11 вересня 1997 року), яка проголошує право на свободу та особисту недоторканість.

За містом згаданої статті слідує:

 1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:

a) законне ув'язнення особи після засудження її компетентним судом;

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов'язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення;

d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу;

e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг;

f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

2. Кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

3. Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту "c" пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з'явитися на судове засідання.

4. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

5. Кожен, хто є потерпілим від арешту або затримання, здійсненого всупереч положенням цієї статті, має забезпечене правовою санкцією право на відшкодування.

Слід зазначити, що в Європейським Судом з Прав Людини (далі ЄСПЛ) було розглянуто значну кількість справ, де визнано порушення державою Україною ст.5 Конвенції.

Саме новим КПК було призвано усунути невідповідність національного законодавства вимогам Конвенції. Як зазначено вище, такі невідповідності були усунуті.

Втім, на сьогодні існує низка рішень ЄСПЛ, де держава відповідає саме за порушення прав, передбачених ст. 5 Конвенції вже при діючому КПК України.

Як вже було зазначено, при застосування принципів верховенства права та законності повинно бути враховано практику ЄСПЛ.

15 грудня 2016 року ЄСПЛ було винесено рішення у справі «Ігнатов проти України»(далі Рішення), де було визнано заяву прийнятною та визнано, що мало місце порушення 1,3,4 ст.5 Конвенції, та постановлено до має сплатити заявникові справедливу сатисфакцію.

Враховуючи аналогічність ситуації( довготривале перебування під вартою обвинуваченого, неодноразове вирішення судом питання про доцільність тримання під вартою обвинуваченого), викладені вище норми діючого кримінального процесуального законодавства, є необхідність навести висновки ЄСПЛ з питань обрання зміни та доцільності продовження такого виняткового запобіжного заходу як тримання під вартою, викладені у рішенні «Ігнатов проти України».

У п.34 Рішення зокрема зазначено:

«Стаття 5 Конвенції, разом зі статтями 2, 3 і 4, є серед основоположних прав, що захищають фізичну безпеку особистості, і в цій якості її важливість має першорядне значення. Її головна мета полягає в тому, щоб не допустити свавільного або необґрунтованого позбавлення волі. Зокрема, можна ідентифікувати три основні засади у практиці Суду: вичерпний характер винятків, які повинні бути інтерпретовані строго і які не допускають широкого трактування відповідно до інших положень Конвенції (зокрема, статті 8-11 Конвенції); законності затримання, включаючи матеріальне та процесуальне право, що є вимогою ретельного дотримання принципу верховенства права. Одним з найбільш поширених видів позбавлення волі у кримінальному провадженні є досудове тримання під вартою. Таке тримання є одним із винятків із загального правила, що кожна людина має право на свободу (параграф 1 статті 5), та передбачено в підпункті (с) пункту 1 статті 5 Конвенції. Період, який повинен прийматися до уваги, починається, коли особу затримують або беруть під варту, і закінчується, коли він або вона звільняється і/або виголошується вирок, навіть якщо це тільки вирок суду першої інстанції (див Бузаджі проти Республіки Молдова, №. 23755/07, § 84 і 85, БСИЯ 2016, з подальшими посиланнями)».

У п. п. 40 -41 Рішення ЕСПЛ зазначено:

«п. 40. Суд нагадує, що питання про те, чи є розумним термін тримання особи під вартою не може оцінюватися абстрактно. Це питання повинно бути оцінено відповідно до особливостей кожного конкретного випадку, причини, наведених у рішеннях національних судових та слідчих органів, і задокументованих фактах, на які посилається заявник у його клопотанні про звільнення. Тривале тримання під вартою може бути виправдане у даному випадку, тільки якщо є конкретні ознаки існування суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, переважує правило поваги до особистої свободи (див, серед іншого, Лабіта проти Італії, № 26772/95, § 153, БСИЯ 2000-ІУ;. і Бузаджі проти Республіки Молдова, процитоване вище, § 90).

п.41.У цій справі Суд зазначає, що тримання заявника під вартою тривало майже рік і вісім місяців. Серйозність звинувачень, висунутих проти нього і ризик його втечі були згадані в первісному рішенні про застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Ці ж аргументи, а також ризик його впливу на хід розслідування, який був доданий незабаром (див. пункти 8 і 13), залишилися незмінними аж до винесення вироку, за винятком рішення від 1 жовтня 2013, яке не містило взагалі ніяких підстав (див пункти 12 і 34 вище). Таким чином, суди використовували ті ж підстави для продовження терміну тримання заявника під вартою. Проте, відповідно до параграфу 3 статті 5, обґрунтування будь-якого терміну тримання, незалежно від того, наскільки коротким цей термін є, повинно бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи за чи проти звільнення, у тому числі ризик того, що обвинувачений може перешкодити належному проведенню судового розгляду, не повинні прийматися абстрактно, але повинні бути підкріплені фактичними доказами. Небезпека переховування обвинуваченого не може бути оцінена виключно на основі важкості покарання за злочин. Наявність небезпеки переховування повинно бути оцінено з посиланням на ряд інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки втечі, або зробити її настільки незначною, що вона не може виправдати тримання під вартою (див. Строган проти України, № 30198/11, § 97, 6 жовтня 2016 р.). Суд зазначає, що рішення про затримання заявника були сформульовані в загальних рисах і містили повторювані фрази. Із цих рішень не можна зробити висновок, що суди зробили належну оцінку фактів, що мають відношення до питання про те, чи був такий запобіжний захід необхідним у даних обставинах на відповідній стадії процесу. Крім того, з плином часу для тривалого тримання заявника під вартою потрібне додаткове обґрунтування, але суди не надали жодних додаткових аргументів. Крім того, на жодному з етапів національні суди не розглянути будь-які інші превентивні заходи в якості альтернативи тримання під вартою (див. Осипенко проти України, №. 4634/04, §§ 77 і 79, 9 листопада 2010 року).

 Викладені міркування є достатніми для того, щоб Суд прийшов до висновку, що мало місце порушення параграфу 3 статті 5 Конвенції».

Аналіз застосування практики ЕСПЛ у специфічних аспектах ст. 5 Конвенції полягає у тому, що принцип res judicata (лат.  Вирішена справа. У римському праві положення, відповідно до якого остаточне рішення повноважного суду, яке вступило в силу, є обов'язковим для сторін спору і не може бути переглянуте.), який дійсно є одним з основоположних принципів верховенства права, до рішення про тримання під вартою не може бути застосоване.

Виконавчий директор Українського Гельсинської спілки з прав людини, адвокат Аркадий Бущенко, на підставі ретельного аналізу рішень ЄСПЛ та рішень судів України, у своїй статті в «Закон и Бізнес» «Приключения решений ЕСПЧ в национальных судах» в„–21 (1319) 27.05—02.06.2017(http://zib.com.ua/ru/128887-priklyucheniya_resheniy_espch_v_nacionalnih_sudah.html), зокрема зазначив:

«…Практика ЄСПЛ свідчить, що рішення суду про тримання під вартою є тимчасовим (умовним, попереднім). Концепція «періодичного перегляду» не мала б жодного сенсу, якби суддя керувався принципом res judicata.

Особливість рішення про тримання під вартою (як і будь-якого рішення про застосування тимчасових заходів) полягає в тому, що з часом його легітимність зменшується і наближається до нуля, що вимагає

періодичного перегляду обґрунтованості тимчасового заходу. Установлений законом строк чинності рішення є відображенням цієї закономірності.

Але це не означає, що до цього часу обґрунтованість рішення залишається незмінною: вона поступово слабне. На будь-якому етапі, поки рішення залишається формально чинним, воно може бути поставленим під сумнів з погляду його обґрунтованості. Тому застосування принципу, який керує рішеннями однієї правової природи, до рішень зовсім іншої правової природи і є нерелевантним застосуванням прецеденту.

Ризики дійсно можуть продовжувати існувати, але цей висновок має бути результатом нової оцінки нових обставин. Адже навіть за незмінності інших обставин є одна, яка завжди змінюється, — це час перебування під вартою. І вона завжди має братися до уваги. І тут є тонка грань між правомірним посиланням на попереднє рішення у частині встановлення певних фактів та неправомірним наданням цьому рішенню преюдиціальної сили в частині значення цих фактів для тримання під вартою чи звільнення.

«Обґрунтована підозра» є однією з таких підстав, і вона не залишається у незмінному вигляді протягом часу, оскільки залежить від інших обставин. Чим довше періодичного перегляду обґрунтованості тимчасового заходу. Установлений законом строк чинності рішення є відображенням цієї закономірності.

Але це не означає, що до цього часу обґрунтованість рішення залишається незмінною: вона поступово слабне. На будь-якому етапі, поки рішення залишається формально чинним, воно може бути поставленим під сумнів з погляду його обґрунтованості.

«Обґрунтована підозра» є однією з таких підстав, і вона не залишається у незмінному вигляді протягом часу, оскільки залежить від інших обставин. Чим довше людину тримають під вартою, тим менше обставини, які

зумовлювали обґрунтованість підозри спочатку, обґрунтовують її згодом. Це ж саме є правильним, навіть більшою мірою, щодо існування ризиків.

Отже, посилання на ті ж обставини, які дали підстави в попередньому розгляді вважати тримання під вартою «обґрунтованим», для висновку, що воно й сьогодні залишається обґрунтованим, є помилкою. Навіть якщо інші обставини не змінилися, змінився дуже важливий фактор — час, що вимагає нової оцінки наявності ризиків та обґрунтованості підозри. Через неправильне застосування практики ЄСПЛ можуть порушуватися права осіб, щодо яких вирішується питання про взяття під варту…».

            Підсумовуючи викладене, слід дійти до висновку, що взяття під варту як запобіжний захід можливий але є за своєю природою винятковим, тобто таким, який може бути застосований лише у випадку наявності вагомих доказів, що будь-який інший м’який захід не може бути застосований до особи, щодо якої вирішується питання про обрання запобіжного заходу. При вирішенні питання про доцільність продовження строку тримання під вартою повинні бути надані додаткові вагомі докази того, що є наявна доцільність продовження такого строку і що інші більш м’які запобіжні заходи не можуть бути застосовані. Обов’язок доказування вагомості застосування такого виняткового  запобіжного заходу покладається на сторону обвинувачення. Тобто саме прокурором в процесі повинно бути надано такі докази неможливості зміни запобіжного заходу на більш м’який, які б не могли б бути піддані жодному сумніву.

На теперішній час наша країна опинилася у важкій ситуації, м. Слов’янськ перебуває у зоні АТО, є території, які неконтрольовані державою, а тому є актуальним ризик втечі, який визнається за практикою ЕСПЛ одним із вагомих важелів застосування виняткового запобіжного заходу – тримання під вартою.

            Однак, такий ризик втечі повинен мати вагомі докази.

Відповідно до п. 7.2. Тимчасового Порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей для отримання дозволу фізичній особі необхідно зареєструватися на веб-порталі СБУ та заповнити формалізовану заяву або подати заповнену формалізовану заяву особисто чи надіслати її поштою до КЦ, КГ, КПВВ, на блокпост першого рубежу. Тобто, отримання такого дозволу можливо шляхом реєстрації на веб-порталі СБУ та заповнення формалізованої заяви, що може зробити будь-який користувач мережі Інтернету, при наявності відомостей про особу, якій необхідно отримати такий дозвіл.

Отже, якщо є впевненість у тому, що особа може залишити місце проживання у такій спосіб, саме стороною обвинувачення повинні бути надані докази, які є настільки вагомими, що не викликають жодного сумніву в тому що такий ризик є реальним.

Інакше діє принцип «усякий сумнів трактується на користь обвинуваченого».

 Нехтування цим принципом є неприпустимим.

Слід зазначити, що неможливість здійснення контролю за виконанням більш м’яких запобіжних заходів, у зв’язку з тим, що органи, на які покладається здійснення такого контролю, ( зокрема відсутність  електронних засобів контролю як така( ст. 195 КПК України), неможливість контролю виконання домашнього арешту(ст. 181 КПК України) не може слугувати підставою для обрання чи продовження застосування такого виняткового запобіжного заходу як тримання під вартою. Такий підхід повністю б нівелював засади кримінального провадження, й саме головну  з них: верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави( ст. 8 КПК України).

На превеликий жаль, здійснюється багато нападок на Суд. Йому, внаслідок низької правової культури населення, закидають низку не притаманних йому функцій ( обов’язок доказування, контроль за виконанням запобіжних заходів, тощо). Багато хто, користуючись відсутністю відповідальності,  маніпулює думкою населення, надаючи неповну, або перекручену інформацію щодо рішення, прийнятого судом, без будь-яких посилань на чинне національне законодавство, норми міжнародного права, по суті без посилань на сам зміст рішення, хоч сьогодні для кожного, хто бажає доступитися до інформації є всі можливості ознайомитися із його текстом. Цим самим у суспільстві формується «правовий нігілізм» - деформаційний стан правосвідомості суспільства, який характеризується усвідомленим ігноруванням вимог закону, цінності права, зневажливим ставленням до правових принципів і традицій. А отже можливо констатувати, що суддя, який і без цих соціальних явищ у суспільстві постійно перебуває у зоні конфлікту, ще повинен мати мужність,  щоб прийняти мотивоване обгрунтоване рішення, на підставі вимог Закону з врахуванням Міжнародних норм.